Gestante e Garantia de Emprego e/ou salários.

O conjunto de leis que rege a importantíssima e conflituosa relação capital e trabalho tem diversas fontes, desde as leis normativas, ordinárias e constitucional até a reforma trabalhista de 2.017, resultando dificultosa a sua aplicação.

A empregada em fase de gestação, a rigor da alínea b, do inciso II, do artigo 10 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, faz jus à estabilidade de emprego e/ou salários desde a confirmação do estado de gravidez até cinco meses após o parto.

A estabilidade provisória é extensiva a todas as  empregadas com contratos formais ou informais de trabalho, independente se por prazo determinado (experiência) ou indeterminado, restando vital o detalhado exame demissional.

Pois bem, a norma constitucional estabelece que a garantia de emprego contra demissão imotivada tem início desde a confirmação do estado de gravidez, redação que gera conflitos de interpretação e longas discussões na Justiça do Trabalho.

Talvez a melhor redação seria desde o início da existência da gravidez e não de sua confirmação, grafia que  pode gerar dubiedade e a dependência de posterior exame laboratorial, com data estimativa da concepção e/ou do início da gestação.

Em regra, as controvérsias têm origem na dificuldade de definir o momento da confirmação da gravidez, que não se confunde com a data de seu início, uma vez que depende de exames e afins.

É possível ocorrer situação em que as partes desconhecem o estado gravídico, inclusive a futura mamãe, e a rescisão se opera normalmente, gerando a comprovação posterior da gestação e a irregularidade da demissão, com consequências diversas, inclusive reintegração ao emprego e/ou garantia de salários durante a gestação, até cinco meses após o nascimento da criança.

A reforma trabalhista de 2017 incluiu o art. 391-A à CLT, estabelecendo que a gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo de aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante a estabilidade provisória de emprego e/ou salário.

Considerando que gravidez não é doença e que a gestante pode trabalhar regularmente, com algumas eventuais ressalvas como trabalho noturno e/ou em ambiente insalubre, uma vez detectada a gravidez, é prudente mantê-la empregada, evitando-se riscos reais de responder pelos salários até os cinco meses de vida da criança, sem nenhum benefício da prestação de serviços.

Por fim, a Súmula nº 244 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) obriga o empregador à indenização substitutiva do período de estabilidade provisória, caso a opção pela demissão sem justa causa não seja reconsiderada, independentemente de discussões acerca de eventual desconhecimento do estado gravídico, vez que a legislação exige a comprovação da gravidez, apenas.

Nílson Faria, advogado trabalhista,       

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