Por Mauricio de Carvalho Salviano
Vem crescendo, e não tem mais como parar, a cassação pelo STF – Supremo Tribunal Federal de decisões tomadas pela Justiça do Trabalho, que venham reconhecer que alguém é ou não um empregado, em casos típicos de fraudes.
Ministros como Nunes Marques, Roberto Barroso, Luiz Fux, Alexandre de Morais e Dias Toffoli vêm decidindo que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho não é o único instrumento válido para contratação no Brasil, ou seja, as empresas podem contratar trabalhadores por outros meios, como terceirização ou pejotização, por exemplo.
Para explicar melhor, a terceirização ocorre quando uma empresa contrata outra firma para ceder mão de obra. Vê-se muito esta situação em hospitais, por exemplo. O trabalhador não é empregado do hospital, mas trabalha dentro dele, todo dia, com remuneração.
Já a pejotização, cujo nome vem de “PJ”, isto é, “pessoa jurídica”, ocorre quando uma empresa contrata um trabalhador para lhe prestar serviços, mas exige que esta pessoa abra uma MEI – Micro Empresa Individual, que obtenha um CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para dar notas fiscais, no final do mês, para receber pelo trabalho prestado.
Atenção! Estamos diante de um trabalhador que irá trabalhar com habitualidade e remuneração, dentro ou fora da empresa, com ou sem exclusividade, mas não será considerado um empregado e, portanto, não tem férias, 13º salário, FGTS, horas extras, entre outros direitos trabalhistas.
O STF já vem decidindo assim em diversas ações, com argumentos do tipo: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Ainda declara o Supremo que “[a] Constituição Federal não veda ou restringe expressa ou implicitamente a possibilidade de terceirização, enquanto possibilidade de modelo organizacional (…)”.
E arremata expondo que “No sistema de produção capitalista, consagrado constitucionalmente, a escolha do modelo organizacional das empresas compete ao empreendedor, não podendo ser imposta pelo Estado. O texto constitucional não permite, ao poder estatal – executivo, legislativo ou judiciário – impor um único e taxativo modelo organizacional para as empresas, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência”.
Com efeito, a Corte Suprema então vem decidindo cassar decisões de Tribunais Regionais do Trabalho que garantem vínculo de emprego, em flagrante fraude trabalhista, como ocorreu recentemente num caso de uma dentista que era uma empregada, mas teve que abrir empresa em seu nome, e tornar-se uma franqueada, para continuar trabalhando para o antigo tomador de serviços.
Atualmente, o STF (que é o guardião da Constituição Federal) vem compreendendo que há permissão pela nossa Carta Magna de formas alternativas, em relação ao contrato de emprego. Que a relação de emprego, portanto, não é a única que se sobressai no arcabouço jurídico, quando há prestação de serviços habituais e com remuneração ao trabalhador.
Por fim, dica importante aos empresários, para não imaginarem que agora “pode tudo”, ante ao que ficou exposto acima: – muito cuidado com a subordinação jurídica, em especial aquela que permite a aplicação de penas disciplinares aos trabalhadores, pois esta – neste momento – é a “pedra de toque” para saber se alguém é um empregado ou um trabalhador autônomo.
Mauricio de Carvalho Salviano é advogado, Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP, professor universitário e gestor educacional de cursos de graduação, pós-graduação e de cursos livres.