Nílson Faria
GARANTIA DE EMPREGO E/OU SALÁRIOS DE GESTANTE
A relação capital e trabalho sempre exigiu muito dos legisladores, na busca de pacificá-la, observando-se o princípio da isonomia e do equilíbrio entre partes tão distintas.
Existe um conjunto de leis de diversas fontes, como os dissídios coletivos, normativas das instâncias superiores da Justiça do Trabalho, as ordinárias e a prevalente e mais importante, a constitucional, exigindo-se cuidados em suas interpretações.
A empregada em fase de gestação, conforme a alínea b, do inciso II, do artigo 10 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, faz jus à estabilidade de emprego e/ou salários desde a confirmação de sua gravidez até cinco meses após o nascimento da criança.
A estabilidade provisória é extensiva a todas as empregadas com contratos formais ou informais de trabalho, independente se por prazo determinado (experiência) ou indeterminado, restando vital o detalhado exame demissional para se evitar surpresa futura.
Pois bem, a norma constitucional estabelece que a garantia de emprego contra demissão imotivada tem início desde a confirmação do estado de gravidez, redação que gera conflitos de interpretação e discussões na Justiça do Trabalho.
Talvez a melhor redação seria desde o início da existência da gravidez e não de sua confirmação propriamente dita, gerando dubiedade e a dependência de posterior exame laboratorial, com data estimativa da concepção e/ou do início da gestação.
Em regra, as controvérsias têm origem na dificuldade de definir o momento da confirmação da gravidez, que não se confunde com a data de seu início, uma vez que depende de exames e afins.
Há situação especial de que as partes desconheciam a gravidez, inclusive a futura mamãe, e a rescisão se opera normalmente, gerando a comprovação posterior da data de início da gestação e a irregularidade da demissão, uma vez que a gestante goza de estabilidade provisória de emprego e/ou salários, com diversas consequências ao empregador, inclusive a reintegração ao emprego durante a gestação, até cinco meses após o nascimento da criança.
A reforma trabalhista de 2017 incluiu o art. 391-A à CLT, estabelecendo que a gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo de aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante a estabilidade provisória de emprego e/ou salário.
Considerando que gravidez não é doença e que a gestante pode trabalhar regularmente, com eventuais ressalvas como trabalho noturno e/ou em ambiente insalubre, uma vez detectada a gravidez, é prudente mantê-la no emprego, evitando-se riscos reais de responder pelos salários até os cinco meses de vida da criança, sem nenhum benefício da prestação de serviços.
Por fim, a Súmula nº 244 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) obriga o empregador à indenização substitutiva do período de estabilidade provisória, caso a opção pela demissão sem justa causa seja mantida, independentemente de discussões acerca de eventual desconhecimento da data do início da gravidez, vez que a legislação exige a comprovação da gravidez, apenas.
Nílson Faria, advogado trabalhista, – E-mail – contato@advocacianilsonfaria.com.br