EDUARDO MENDES QUEIROZ
Brasil e seus emaranhados de leis conflitantes, inconstitucionais e abusivas que geram cada vez mais discussões judiciais e alegria dos advogados tributários.
O DIFAL é o diferencial de alíquota do ICMS onde empresas são obrigadas a pagar o tributo quando vendem para outros estados mercadorias para o consumidor final.
Esta diferença é devida ao fato de estados cobrarem alíquotas diferentes entre eles, tributando produtos de forma diferente entre os estados, dando incentivo a determinados setores em um estado e em outros não, dentre outros.
Esta discussão veio por anos, desde 2011 quando Estados firmaram protocolo de intenções junto a CONFAZ – Conselho Nacional de Políticas Fazendárias, e que lá em 2014 foi declarado INCONSTITUCIONAL pelo STF tal cobrança.
Em 2015 o projeto de emenda à constituição vinha para resolver tal arbitrariedade, porém 5 anos depois, foi declarado inconstitucional também, entretanto com seus efeitos modulados, ou seja, era inconstitucional, mas como já cobrou do contribuinte, fica por isso mesmo (quase isso).
Em 2021 senadores correram e a toque de caixa aprovaram a Lei Complementar 190/2022, que foi de autoria do Senado Federal, pois aos senadores cabe a defesa dos interesses dos Estados, e foi votado e aprovado pelas duas casas (senado e câmara dos deputados), porém só foi sancionada pelo Presidente da República dia 05 de janeiro de 2022.
Problema resolvido? Claro que não, pois o artigo 150, inciso III da Constituição Federal prevê o seguinte: “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, É VEDADO À UNIÃO, aos ESTADOS, ao DISTRITO FEDERAL e aos MUNICÍPIOS: …
… III – Cobrar tributos: a) ….
b) NO MESMO EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE HAJA SIDO PUBLICADA A LEI QUE OS INSTITUIU OU AUMENTOU; … ” (destaque nosso).
A Constituição Federal é considerada a Mãe de todas as Leis, pois ela que é LEI SUPERIOR, A LEI DAS LEIS, e todas as leis devem “obedecer” o que a Constituição Federal prevê, sob pena de inconstitucionalidade, ou seja, que a lei seja nula, anulável, inválida, inaplicável etc.
Neste cenário sobre a cobrança da DIFERENÇA DE ALÍQUOTA do ICMS na venda para outros Estados ao consumidor final, fica claro que a lei é INCONSTITUCIONAL.
Ocorre que os Estados, novamente abusando de seu PODER de ESTADO, aprovou uma Lei Estadual autorizando o próprio Estado a cobrar o DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos contribuintes, ou seja, as empresas deverão recolher o ICMS para poder enviar mercadorias a outros Estados.
Numa rápida aula de direito verificamos que a lei suprema (Carta Magna) é a Constituição Federal e abaixo dela vem as Leis Federais e abaixo das Leis Federais é que vem as Leis Estaduais e só depois as Leis Municipais. Assim para qualquer leigo, percebe-se que uma lei inferior não pode “fazer lei” sobre uma lei superior, algo como se “a banana mandasse no macaco”.
Frente a esta clara inconstitucionalidade, pois este imposto só poderia ser cobrado a partir de 2023, empresas através de advogados especialistas em tributos vem propondo Mandado de Segurança, obrigando Estados a deixarem de cobrar tal tributo, pois este é claramente inconstitucional.
Sempre que tiver um direito garantido constitucionalmente violado, consulte um advogado, pois este é indispensável para a administração da justiça.
Consulte sempre um advogado especialista.
Eduardo Mendes Queiroz – Advogado – Especialista em Tributos e Direito Empresarial
E-mail: advocaciaeduardoqueiroz@gmail.com
